Comentamos en esta ocasión dos resoluciones de 30 de noviembre de 2016 -con idéntico contenido-, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, que son exponente de un conflicto interno en sede de la Administración tributaria en lo que tiene que ver con la interpretación de los requisitos que permiten el acceso al régimen de la Zona Especial Canaria (ZEC), estricta hasta el extremo en sede de la Inspección de los tributos, crítica en sede económico-administrativa con esa práctica administrativa que, basada en pruebas indiciarias, niega el acceso al régimen a unos operadores que han pasado previamente por un control administrativo -el que les permitió el acceso al régimen-, que la Inspección les niega con una prueba débil que les obliga a probar en contra, a veces incluso leoninamente, situándoles en una posición claramente lesiva hacia ellos.

Así las cosas, la Administración económico-administrativa, antes de entrar a analizar las concretas circunstancias de hecho que tiene que analizar, comienza con una advertencia: la de que si bien es cierto que basta con que se incumpla uno de los requisitos señalados en el art. 31 Ley 19/1994 (Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias) para perder la condición de entidad de la ZEC, sin embargo, y teniendo en cuenta que todos ellos se han comprobado por el órgano competentepreviamente a la inscripción de la entidad en el Registro Oficial de Entidades de la Zona Especial canaria (ROEZEC), no puede admitirse después su negación –sin por ello privar a la Inspección de sus facultades comprobadoras- bajo meros indicios de incumplimiento.

Efectivamente, y aunque no se traigan a colación, principios como el de la vinculación de los actos propios, la confianza legítima que se deriva de la práctica administrativa, la buena fe del contribuyente…sin encajar plenamente en el supuesto, sí planean sobre la situación de hecho, razón por la cual el TEAR exige a la Inspección una diligencia extrema a la hora de negar el acceso al régimen que previamente fue concedido, exigiéndole pruebas fuertes y no meras elucubraciones de las que debe defenderse el operador.

Y el supuesto de hecho es perfecto tanto en cuanto exponente de esa práctica administrativa como de la corrección económico-administrativa posterior: es el caso de una entidad radicada en las islas Canarias dedicada a la prestación de servicios de chat vía sms/mms dentro del ámbito de la ZEC, a pesar de su vinculación tanto personal –administradores- como económica con Alemania, que reconocido inicialmente su acceso al régimen ve cómo posteriormente la Inspección lo rechaza de plano con base en una prueba muy débil, que es destruida por el TEAR requisito a requisito.

Visto con detalle hablamos de los siguientes requisitos y circunstancias:

• Establecimiento del domicilio social y sede de dirección efectiva de la entidad en el ámbito geográfico de la ZEC. Según el TEAR, es la Inspección la que debe probar que los requisitos que formalmente aparecen cumplidos por la entidad no responden a la realidad y no al revés, lo cual en este caso no tuvo lugar. Así, que la cuenta bancaria de la entidad estuviera ubicada en León, que en ella figuren como autorizados sus fundadores, que los clientes fueran residentes en Alemania, o la publicidad del portal de contactos, no son indicadores de la ausencia de una administración y dirección radicada en Canarias, como pretende la Inspección.

• Residencia de al menos un administrador en las islas Canarias. En el caso en cuestión, el cese de los administradores residentes en Alemania tuvo lugar a lo largo del ejercicio litigioso así como la consiguiente aceptación del cargo por el nuevo administrador, ya residente en Canarias, si bien sólo constaba la firma de este último, procediéndose a la efectiva ratificación de los primeros en el ejercicio siguiente. Pues bien, ello supone la negación de entidad adscrita a la ZEC por parte de la Inspección, a lo que sale al paso el TEAR señalando que, en aplicación del art. 58.4 Ley 2/1995 (Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), ello no empece la validez del acuerdo societario, que quedó en situación de pendencia para su acceso al Registro, y su vinculación para la sociedad desde el momento de su adopción por cuanto la inscripción del nombramiento o cese tiene efectos meramente declarativos y, por tanto, nace con independencia de su acceso al «archivo administrativo».

• Ejercicio de la actividad económica que constituye el objeto social en el ámbito geográfico de la ZEC. Los medios personales –trabajadores con los que cuenta la entidad para los servicios de chat- estaban situados en Canarias; por tanto, la actividad de la entidad se realizaba desde el ámbito geográfico de la ZEC, no considerándose procedente la extrapolación que se hace por la Inspección de las normas que regulan el instituto de la reserva para inversiones en Canarias a este caso, para con ello exigir más condiciones o requisitos que los que contemplan los preceptos que regulan la ZEC.

• Realización de inversiones en los dos primeros años desde la inscripción en el ROEZEC en elementos patrimoniales del inmovilizado material o intangible situados o recibidos en el ámbito geográfico de ZEC, utilizados en el mismo, afectos y necesarios para el desarrollo de la actividad de la entidad en su ámbito geográfico. La adquisición de un software, sms/chat, que se localiza y utiliza en Canarias es apta para el cumplimiento de este requisito, sin que una vez más puedan aplicarse los requisitos establecidos para la reserva para inversiones en Canarias ni trasladar la carga de la prueba a la entidad, so pretexto de encontrarnos ante entidades vinculadas o a la existencia de un software anterior.

• Creación de puestos de trabajo y mantenimiento de la plantilla en el ámbito geográfico de la ZEC. No hay impedimento general para que una persona pueda trabajar a la vez por cuenta ajena con contrato laboral y por cuenta propia.

• Presentación de una memoria descriptiva de las principales actividades económicas a desarrollar. A estos efectos, el TEAR señala que no se tendrán en cuenta las manifestaciones que se contienen en el acuerdo de liquidación, que constituyen meros juicios de valor y una declaración genérica de principios supuestamente no cumplidos que hacen referencia a la falta de contribución al desarrollo económico y social de Canarias o el incumplimiento de la declaración de creación de empleo cualificado.

La fuerza argumental que tienen todas estas circunstancias hace innecesarios más comentarios distintos a los ya señalados: el interés de la Inspección en negar el acceso al régimen es tan desmedido que, además de basar su posición en una prueba meramente elucubrativa, va más allá incluso del principio de legalidad otorgando un valor jurídico a determinadas circunstancias que no está reconocido por las propias las normas mercantiles o aplicando requisitos no establecidos en las normas tributarias, traídos al caso de los establecidos para otros beneficios fiscales.